Der Kündigungsschutz


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Orientierung im Themenbereich Kündigung
Nach dem KSchG geschützter Personenkreis
Verlust des Kündigungsschutzes nach dem KSchG
Kündigungsschutz außerhalb des KSchG


Orientierung im Themenbereich Kündigung

Diese Seite des Themenbereichs Kündigung befasst sich mit der Fragestellung, unter welchen Voraussetzungen ein allgemeiner Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gegeben ist. Bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes wird zwischen personenbedingten, verhaltensbedingten und betriebsbedingten Gründen unterschieden. Einzelheiten dazu finden Sie auf den Seiten ”Die personenbedingte Kündigung”, ”Die verhaltensbedingte Kündigung” und ”Die betriebsbedingte Kündigung”.

Bestimmte Personengruppen können über den allgemeinen Kündigungsschutz hinaus einen erweiterten Schutz, der auch Sonderkündigungsschutz genannt wird, geltend machen. Erläuterungen dazu finden Sie auf der Seite “Die Kündigungshindernisse”.

Einzelheiten zu Fragen, die für alle Arten von Kündigungen von Bedeutung sind, finden Sie auf der Seite ”Die Kündigung”. Dazu gehören die Unterscheidung zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung sowie die formalen und inhaltlichen Anforderungen an die Kündigungserklärung.

Eine Kündigung kann als Beendigungskündigung oder als Änderungskündigung ausgesprochen werden. Die bei einer Änderungskündigung zu beachtenden Besonderheiten sind auf der Seite “Die Änderungskündigung” erklärt.

In Betrieben mit einem Betriebsrat muss der Arbeitgeber eine Anhörung des Betriebsrats zu der beabsichtigten Kündigung durchführen. Einzelheiten dazu finden Sie auf der Seite “Die Anhörung des Betriebsrats vor Kündigungen” im Themenbereich Betriebsrat.

Nach dem KSchG geschützter Personenkreis

Durch das Kündigungsschutzgesetz werden gemäß § 1 Absatz 1 KSchG (Text § 1 KSchG. Externer Link) nur Arbeitnehmer geschützt, deren Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat.

Gemäß § 23 KSchG (Text § 23 KSchG. Externer Link) haben Arbeitnehmer in Betrieben, in denen in der Regel nicht mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt werden (sog. Kleinbetriebe), keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.
In Betrieben, in denen in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden, besteht kein Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat. „In der Regel“ bedeutet, dass es nicht auf die Mitarbeiterzahl zum Zeitpinkt der Kündigung ankommt, sondern wieviel Mitarbeiter normalerweise beschäftigt werden. So kann Kündigungsschutz nach dem KSchG bestehen, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt sind, jedoch normalerweise elf. Umgekehrt kann kein Kündigungsschutz nach dem KSchG bestehen, wenn normalerweise mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt sind, zum Zeitpunkt der Kündigung ausnahmsweise nur zehn.

Für Arbeitnehmer, die am 31.12.2003 bereits im Arbeitsverhältnis standen, gilt schon bei mehr als fünf Arbeitnehmern Kündigungsschutz. Dieser Fall ist inzwischen eher selten. Dabei ist folgende gesetzliche Einschränkung, die das Bundesarbeitsgericht bestätigt hat, zu beachten: Bei der Feststellung, ob für diese “Alt-Arbeitnehmer” der Kündigungsschutz bereits ab mehr als fünf Arbeitnehmern einsetzt, ist zu prüfen, ob von den mehr als fünf Arbeitnehmern, die bereits am 31.12.2003 im Arbeitsverhältnis standen, zum Zeitpunkt der Kündigung noch immer mehr als fünf beschäftigt sind. Bei einem späteren Absinken der Zahl der am 31.12.2003 beschäftigten Arbeitnehmer auf fünf oder weniger besitzt keiner der im Betrieb verbliebenen “Alt-Arbeitnehmer” weiterhin Kündigungsschutz, soweit in dem Betrieb einschließlich der seit dem 01.01.2004 eingestellten Mitarbeiter nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Das gilt auch dann, wenn für ausgeschiedene “Alt-Arbeitnehmer” andere Arbeitnehmer nach dem 31.12.2003 eingestellt wurden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts reicht eine solche “Ersatzeinstellung” nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Besitzstandsregel des § 23 Absatz 1 Satz 2 KSchG für deren Anwendung nicht aus (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. September 2006 – 2 AZR 840/05 -).

Wichtig: Die Arbeitnehmer sind nicht nach Köpfen zu zählen. Vielmehr sind Faktoren zu addieren, die sich nach der Anzahl der persönlichen Wochenarbeitsstunden bestimmen. Bei der Feststellung der Zahl der Arbeitnehmer sind Teilzeitbeschäftigte mit nicht mehr als 20 Wochenstunden mit dem Faktor 0,5 und mit nicht mehr als 30 Wochenstunden mit dem Faktor 0,75 zu berücksichtigen. Arbeitnehmer mit mehr als 30 Wochenstunden sind mit dem Faktor 1,0 zu berücksichtigen. Um rechnerisch auf mehr 10 Mitarbeiter zu kommen, muss eine Addition der Faktoren also mindestens 10,25 ergeben. Hat ein Arbeitgeber beispielsweise nur geringfügig beschäftigte Mitarbeiter mit dem Faktor 0,5, beginnt der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz erst ab 21 Mitarbeitern nach Köpfen gezählt.

Nicht mitzuzählen sind die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Die für einen erkrankten Mitarbeiter eingestellte Aushilfskraft ist nicht mitzuzählen. Sofern eine Ersatzkraft eingestellt ist, werden sich in Elternzeit befindende Arbeitnehmer ebenfalls nicht mitgezählt.

Mitzuzählen sind jedoch die aufgrund eines Arbeitsvertrages beschäftigten Familienangehörigen. Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind neben den eigenen Arbeitnehmern auch die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem “in der Regel” vorhandenen Personalbedarf beruht (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Januar 2013 – 2 AZR 140/12 -).

Die für den Kündigungsschutz rechnerisch erforderliche Anzahl an Arbeitnehmern kann auch dadurch erreicht werden, dass mehrere Unternehmen einen sog. Gemeinschaftsbetrieb bilden. Dabei darf es sich nicht lediglich um eine unternehmerische Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen handeln. Indizien für einen Gemeinschaftsbetrieb sind ein im normalen Betriebsablauf arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz, ein in personeller und sozialer Hinsicht einheitlicher Leitungsapparat sowie eine für alle Unternehmen einheitliche Personalsachbearbeitung (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Mai 2021 – 2 AZR 560/20 -).

Im Prozess muss der Arbeitnehmer darlegen und beweisen, dass die nach § 23 Absatz 1 KSchG erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast bereits dann, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt. Der Arbeitgeber muss sich daraufhin vollständig zur Anzahl der Beschäftigten erklären. Bleibt auch nach Beweiserhebung unklar, ob die für den Kündigungsschutz erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist, geht dieser Zweifel zu Lasten des Arbeitnehmers (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Juni 2008 – 2 AZR 264/07 -).

Verlust des Kündigungsschutzes nach dem KSchG

Sinkt die Zahl der Beschäftigten in der Regel unter die Schwelle des Kündigungsschutzes, beispielsweise rechnerisch nach Faktoren auf 10,0, entfällt für die Mitarbeiter der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.

Wird bei einem Betrieb mit Kündigungsschutz ein Teil des Betriebes veräußert und gehen dabei Mitarbeiter aus dem veräußerten Betriebsteil im Rahmen eines Betriebsübergangs nach 613a BGB (Text § 613a BGB. Externer Link) auf den Erwerber über, verlieren die übergegangenen Mitarbeiter den allgemeinen Kündigungsschutz aus dem vorherigen Betrieb, wenn beim erwerbenden Betrieb die Mitarbeiterzahl nach dem Betriebsübergang unter der Schwelle zum Kündigungsschutz bleibt (Beispiel: Ein Betrieb mit 5 Mitarbeitern erwirbt lediglich einen Teilbetrieb mit 3 Mitarbeitern von einem Betrieb, der 40 Mitarbeiter hat). Zwar tritt der Erwerber in alle Rechte und Pflichten in die Arbeitsverträge mit den übergegangenen Mitarbeiter ein, dazu gehört jedoch nicht der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz. Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz ist keine Sache des Arbeitsvertrages, sondern der Situation im Betrieb, also kein Recht im Sinne § 613a BGB (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Februar 2007 – 8 AZR 397/06 -)

Kündigungsschutz außerhalb des KSchG

In eher seltenen Ausnahmefällen kann auch bei Kleinbetrieben, die nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fallen, die Kündigung eines Arbeitnehmers problematisch sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Arbeitnehmer selbst in Betrieben, wo die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes keine Anwendung finden, Kündigungen nicht vollkommen schutzlos ausgeliefert. Vielmehr sind diese Arbeitnehmer in einem gewissen Rahmen vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts durch den Arbeitgeber geschützt. Es geht dem Bundesverfassungsgericht insbesondere darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen. Soweit durch den Arbeitgeber unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, habe dieser ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu üben. Unter anderem dürfe ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben. Die Arbeitsgerichte sind bei der Anwendung dieser Grundsätze sehr zurückhaltend.


Fachanwalt für Arbeitsrecht Harald Schwamborn
Fachanwalt für Arbeitsrecht Harald Schwamborn

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